לפניי בקשתם של המבקשים-הנתבעים (להלן: "הנתבעים") להורות כי רשאים הם להגיש חוות דעת רפואית של מומחה מטעמם, על פי תקנה 128 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), על אף שהמשיב-התובע נבדק אצל מומחה זה פעם אחת במסגרת שר"פ לפני כארבע שנים.
רקע עובדתי
1. המשיב-התובע (להלן: "התובע") הגיש תובענה בטענה של רשלנות רפואית של המבקש-הנתבע (להלן: "הנתבע"), במסגרת טיפולו הרפואי בעיניו של התובע במהלך עבודתו אצל המשיבה-הנתבעת.
לכתב התביעה צירף התובע חוות דעת רפואית, כמצוות תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי.
2. על פי האמור בבקשה שבכתב, ביקש הנתבע באורח מפורש מבא-כוחו, כי מטעם הנתבעים תוגש חוות דעת רפואית של פרופ' יוסף פרוכט-פרי, מנהל היחידה למחלות קרנית וניתוחי תשבורת בבית החולים "הדסה" בירושלים (להלן: "פרופ' פרוכט-פרי" או "המומחה").
3. על יסוד בקשה זו נקבעה לתובע בדיקה אצל המומחה וזו נערכה ביום 20.6.07. במהלך הבדיקה ציין התובע למומחה כי הוא כבר ביקר אצלו בעבר, בשנת 2003, לייעוץ חד-פעמי, ומבקש לקבל את הרשומה הרפואית שנערכה באותה פגישה. המומחה, שלא זכר את התובע, בדק ברשומות בית החולים "הדסה", ומצא כי אכן ביום 11.6.03, היינו כארבע שנים קודם לבדיקה האחרונה, פגש המומחה את התובע במסגרת שר"פ (שירות רפואה פרטי) באופן חד-פעמי.
4. המומחה העביר את הרשומה הרפואית לבא-כח הנתבעים שהעבירה לבא-כוח התובע, תוך הסבת תשומת לבו לבדיקה החד-פעמית שערך המומחה לתובע (נספח ג' לבקשה).
5. במענה להודעה זו הודיע ב"כ התובע כי אסור לפרופ' פרוכט-פרי ליתן חוות דעת בעניינו של התובע לטובת הנתבעים (נספח ד' לבקשה).
6. מכאן הבקשה שלפניי.
עיקרי טענות המבקשים-הנתבעים
7. טענתם המרכזית של הנתבעים היא, כי זכותם היסודית להגיש חוות דעת רפואית של מומחה שהם מעוניינים בו, ושעל מומחיותו, נסיונו והצגת הדברים הם סומכים, וכי אל לו לבית המשפט להתערב בשיקולי בעל דין בקביעת זהות המומחה שנבחר על ידו. לשיטתם, נכונים הדברים שבעתיים בתביעה בגין רשלנות מקצועית - רפואית, כאשר על הכף מונחות גם אמינותו, יוקרתו ומקצועיותו של הנתבע.
8. עוד נטען, כי מספר העוסקים בתחום הרפואי המדובר - ניתוחי תשבורת בתחום העיניים - הינו מצומצם עד מאד. הנתבעים הוסיפו והדגישו, כי לאחר הטיפול הרפואי שקיבל התובע מהנתבע פנה התובע לשישה רופאים מומחים בתחום העיניים, ובכך, לכאורה, אם תתקבל עמדת התובע, פסל אותם מהאפשרות שיתנו חוות דעת מטעם ההגנה או מטעם בית המשפט.
9. עוד נטען, כי אין מקום לקבוע שחוות דעת שתימסר על ידי המומחה אינה קבילה, וככל שלתובע טענות על השפעת בדיקתו החד-פעמית על ידי המומחה בשנת 2003, לעניין מתן חוות הדעת, דינן להידון במישור המשקל של חוות הדעת, ולא קבילותה.
10. הנתבעים טענו, כי המומחה לא טיפל בתובע ואף לא נתן לו טיפול תרופתי. כל שנעשה באותה בדיקה היתה נטילת אנמנזה מפיו, בדיקה קלינית והבעת עמדה שנרשמה על ידי המומחה באותה תרשומת שהועברה לידי התובע.
11. בתרשומת שערך פרופ' פרוכט-פרי לאחר שנרשמו מימצאי הבדיקה, רשם כך -
"ממליץ לא לגעת בעיניים במצב זה כל זמן שאין שינוי" (נספח ב' לבקשה).
12. לאחר שב"כ הנתבעים הורה למומחה לעצור את כתיבת חוות דעתו לאור פנייתו של ב"כ התובע, כתב המומחה מכתב לב"כ הנתבעים (נספח ה'). בין השאר נאמר במכתב זה, כי העובדה שבעבר פנה אליו התובע להתייעצות בשאלה "האם ניתן לעזור למצבו", ותשובתו היתה שלא ניתן, אינה משנה את גישתו למקרה זה ואיננה צריכה לפגוע בהגנתו של הנתבע. אין שום ניגודי אינטרסים ואין שום מידע נסתר אשר ישמש אותו בכתיבת חוות הדעת. לדעת פרופ' פרוכט-פרי, לו היה התובע נבדק על ידי רופא אחר בתקופה ההיא, המסמך של הבדיקה היה מונח לפניו באותה מידה לצורך כתיבת חוות הדעת. לדברי המומחה, הוא מנהל את תחום הקרנית והתשבורת בבית החולים "הדסה", המהווה צומת מרכזי ברפואת מחלות הקרנית וניתוחי הלייזר בארץ ומנותחי לייזר רבים פונים להתייעצות. כמו-כן הוא מגן על רופאים כאשר לדעתו לא בוצעה רשלנות רפואית. המומחה הוסיף, כי
"לא ייתכן מצב שאדם שירצה להגיע אליי למרפאה ציבורית בהדסה או למרפאתי הפרטית בהדסה להתייעצות לא יתקבל על ידי רק בגלל שבעתיד תתכן תביעה משפטית נגד הרופא המנתח". לשיטתו, לא ייתכן שחלק מעורכי הדין ינצלו עובדות אלה ויפנו את האנשים למספר הקטן של מומחים בתחום התמחותו על מנת שייבדקו על ידם וכך ייפסלו לצרכי מתן חוות דעת להגנה. המילכוד בו נמצא המומחה הוא בלתי אפשרי הן מבחינה מוסרית והן מבחינה מעשית.
עיקרי טענות המשיב-התובע
13. ב"כ התובע מבקר את "תיאורית הקשר" אשר לדבריו מייחס המומחה לתובע. לדבריו, התובע הגיע למומחה בזמנו לצורך טיפולי. אם אומנם פנה התובע אל המומחה בזמנו רק על מנת "לפסול" אותו בהליכים שיבואו, כאשר התביעה הוגשה כשלוש שנים וחצי לאחר אותה בדיקה, על שום מה לא הזדעק התובע מיד עם הזמנתו אל המומחה והודיע על כך?! מכאן מבקש ב"כ התובע להסיק, כי לא היתה כל "מזימה" של התובע לפסול מומחים מלהגיש חוות דעת מטעם ההגנה, וכל פניותיו למומחים הרבים היתה לצורך קבלת טיפול רפואי.
14. ב"כ התובע הוסיף וטען, כי על פי כללי האתיקה של הסתדרות הרופאים בישראל "רופא לא יפעל נגד מי הנמצא בטיפולו". עוד צויין, כי בין רופא לחולה קיימת מערכת יחסים ייחודית המושתתת על יחסי אמון ביניהם, ולפיכך, חל חיסיון על אשר נאמר בין הצדדים, אלא אם ויתר האדם על החיסיון (סעיף 49 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. העובדה כי התובע חתם על כתב ויתור על סודיות רפואית אינה מצדיקה שימוש בויתור זה כנגדו על ידי הגשת חוות דעת של המומחה, אשר מטבע הדברים תהיה כנגדו.
15. לטענת ב"כ התובע, קיימים מומחים נוספים היכולים ליתן לנתבעים חוות דעת. ב"כ התובע היפנה להחלטת חברי, כב' השופט י' שפירא, בבש"א 7414/04
סאסי נ' מן (לא פורסם) החלטה מיום 2.1.05, במסגרתה הורה בית המשפט על הוצאת חוות דעת מומחה שהוגשה מטעם הנתבעים מתיק בית המשפט, בהיות המומחה הרופא המטפל בחולה.